— 7 — * Akdeniz Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Medeni Usul ve İcra Anabilim Dalı Başkanı. nedimmeric@gmail.com. ORCID: 0000-0002-5366-0008 ** Hâkim. Küçükçekmece İlk Derece Adli Yargı Komisyonu Asil Üyesi. aciyilikli@gma- il.com. ORCID: 0000-0002-8858-2580. Hükmün Dikte Edilmesi Prof. Dr. Nedim MERİÇ* Doç. Dr. Ahmet Cahit İYİLİKLİ** Özet İstinaf kanun yolu incelemesi sonucunda istinaf başvurusunun ka- bulü, başvuran tarafın haklı olduğunu ve ilk derece mahkemesinin kara- rının isabetsiz olduğunun tevsikidir. Bölge adliye mahkemesinin ortadan kaldırdığı karar, ilk derece mahkemesinin esasa ilişkin hükmüne matuf ise bölge adliye mahkemesi, ortadan kaldırmış olduğu ilk derece mahkeme- si kararının aksi yönde karar vermesi için dosyayı ilk derece mahkemesi- ne gönderdiği sıklıkla tecrübe edilmektedir. Yeniden yargılamaya ihtiyaç duyulmayan hâllerde bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunun kabu- lü üzerine isabetsiz gördüğü ilk derece mahkeme kararını kaldırarak ilk de- rece mahkemesinin ilk kararındaki esasa dair kabul ya da ret (kısmi kabul/ ret) kararının tersi yönünde karar vermesi için dosyayı ilk derece mahke- mesine göndermektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunumuza göre ilk de- rece mahkemesi bu karara karşı direnme hakkına sahip değildir. Bu hususi- yet evvela ilk derece mahkemesinin Yargıtay kararına karşı direnebilmesine rağmen bölge adliye mahkemesine direnememesi evleviyet kuralına aykı- rıdır. Nitekim bir hüküm, mahkemenin yargılama sonunda edinmiş oldu- ğu bir kanaattir. Oysaki bölge adliye mahkemesi kendi oluşturduğu kanaati — 8 — İbn Haldun Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2024/1 ilk derece mahkemesine dikte etmektedir. Saniyen Anayasanın, hâkimler Anayasa, kanun ve hukuka uygun oluşan vicdani kanaatlerine göre karar ve- rir hükmünü açıkça çiğnemektir. Nitekim hükümlerin gerekçeli olması da Anayasanın amir hükmüdür. Gerekçe bir mahkemenin yargılama sonunda ulaşmış olduğu sonucun hukuki ve mantıki izahıdır. Dolayısıyla istinaf in- celemesi sonucunda bölge adliye mahkemelerinin yargılama yapılmasına gerek görmediği ihtimalde istinaf başvurusunun esastan kabulü üzerine ilk derece mahkemesinin ulaşmış olduğu hükmün tersi yönde karar vermesi için dosyayı yeniden ilk derece mahkemesine göndermesi sonucu kaldırma gerekçesiyle uyuşmazlık tekrardan önüne gelen ilk derece mahkemesinin evvelden vardığı kanaatin aksine kendisinin karar vermek zorunda kalma- sı ilk derece mahkemesinin bölge adliye mahkemesi karşısında bağımsızlı- ğına müdahaledir. İlk derece mahkemesinin bölge adliye mahkemesinin esasa ilişkin ortadan kaldırdığı karara karşı direnme yolunun bulunmama- sı, ikna olmadığı hususa bağlı kalarak karar vermesi veya inanmadığı kara- rı doğrudan vermesinin istenmesi doğru değildir. Bu durumda istinaf ince- lemesi sonucunda bölge adliye mahkemesi, ilk derece mahkemesinin esasa dair kararını ortadan kaldırarak yeniden kendisinin belirlediği hükmün te- sisi için dosyayı ilk derece mahkemesine göndermesi yerine uyuşmazlığı esastan çözen yeni bir kararı bizzat kendisi vermelidir. Anahtar Kelimeler: İstinaf, Hükmün İptali, Direnme, Yeni Hüküm. — 9 — Dictation of the Judgement Abstract The acceptance of the appeal application as a result of the appeal le- gal remedy is proof that the applicant party was right and that the deci- sion of the first-instance court was inaccurate. If the decision annulled by the Regional Court of Appeals is on the merits, it is often experienced that the Regional Court of Appeals sends the file to the court of first instance in order to reverse the decision of the first instance court annulled. In cas- es where there is no need for a retrial, the Regional Court of Appeals, upon the acceptance of the appeal application, annuls the first-instance court de- cision that it deems to be inaccurate, and sends the file to the first-instance court for it to decide against the decision of the first-instance court of ac- ceptance or rejection (partial acceptance/rejection) on the merits of the first-instance court’s first decision. According to our Code of Civil Proce- dure, there is no way for the court of first instance to resist this decision. This feature is contrary to the rule of first instance, that the court of first instance cannot resist the Regional Court of Appeals even though it can resist the decision of the Court of Cassation. As a matter of fact, a verdict is an opinion that the court has at the end of the trial. However, the Re- gional Court of Appeals dictates its own opinion to the court of first in- stance. Secondly, it is a clear violation of the Constitution’s provision that judges decide according to their conscientious convictions formed in ac- cordance with the Constitution, law and law. As a matter of fact, the justifi- cation of the provisions is also the predominant provision of the Constitu- tion. The justification is the legal and logical explanation of the conclusion reached by a court at the end of the trial. Therefore, in the event that the re- gional courts of appeal do not find it necessary to hold a trial, as a result of — 10 — İbn Haldun Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2024/1 the appeal review, sending the file to the first-instance court again in order for the first-instance court to decide against the verdict of the first-instance court upon the acceptance of the appeal application is clearly contrary to the principles of both the Constitution and the law of procedure, as well as harming the impartiality and independence of the courts. The lack of a way of resisting the decisions of the first-instance court against the decisions of the Regional Court of Appeals is a violation of the right to defense within the framework of the right to be heard in the context of the legal remedy. Therefore, as a result of the appeal law review, the Regional Court of Ap- peals should give a new decision itself, which resolves the dispute on the merits, instead of overriding the decision of the first-instance court on the merits and sending it for re-judgment. Keywords: Appeal, Annulment of Judgment, Resistance, New Decision. Extended Summary The acceptance of the application for appeal at the end of the legal remedy examination is a confirmation that the applicant is right and that the decision of the court of first instance is unjustified. If the decision of the Court of Appeals is related to the judgment of the Court of First Instance on the merits, it is frequently experienced that the Court of Appeals sends the file to the Court of First Instance to make a decision contrary to the de- cision of the previous decision. In cases where there is no need for a retri- al, the Court of Appeals, upon the acceptance of the appeal application, removes the decision of the first instance court that it deems unjust and sends the file to the first instance court to make a decision contrary to the acceptance or rejection (partial acceptance/rejection) decision of the first instance court on the merits in its first decision. According to our Code of Civil Procedure, the court of first instance is not entitled to resist this deci- sion. This feature is contrary to the rule of subsidiarity, where the court of first instance can resist the decision of the Court of Cassation but cannot resist the Court of Appeals. As a matter of fact, a judgment is an opinion of the court at the end of the trial. However, the Court of Appeals dictates its own opinion to the court of first instance. Secondly, it is a clear violation of the Constitution’s provision that judges decide according to their conscien- tious convictions formed in accordance with the Constitution, the law, and — 11 — Dictation of Judgement the legislation. As a matter of fact, it is also a mandatory provision of the Constitution that judgments must be reasoned. Justification is the legal and logical explanation of the conclusion reached by a court at the end of a trial. Therefore, in the event that the courts of appeals do not deem it necessary to hold a trial as a result of the appeal examination, the acceptance of the appeal application and sending the case back to the court of first instance to make a decision contrary to the decision reached by the court of first in- stance, causes the court of first instance to have to make a decision contra- ry to the decision it has already made and interferes with the independence of the court of first instance vis-à-vis the Court of Appeals. It is not right for the court of first instance not to have the right to resist the decision of the Regional Court of Appeals on the merits, to make a decision by adher- ing to the issue that it is not convinced or to be asked to make the decision that it does not believe directly. In this case, as a result of the appeal exami- nation, the Court of Appeals should make a new decision that resolves the dispute on the merits itself, instead of eliminating the decision of the court of first instance on the merits and sending the case back to the court of first instance for the establishment of the judgment determined by itself. The decision to send the case to the Court of First Instance was contrary to this; the Court of Appeal dictated the judgment to the Court of First Instance to decide with a certain reasoning, considering that these decisions are final and binding, which is contrary to the mandatory provision that the judge must decide according to his conscientious opinion in accordance with the Constitution. The reversing nature of this decision means that the Court of Appeals acted like the Court of Cassation, which conducts the appellate review, and therefore, the Court of Appeals avoided the procedural possi- bilities that enable the Court of Appeals to decide on the merits of the dis- pute with this decision. As a matter of fact, since the court of first instance is bound by the findings stated in the referral decision, this situation leads to a disconnect between the justification and the judgment, since the court of first instance does not have the right to resist, it is forced to make a deci- sion that it does not believe in, in addition to this, the procedural economy is violated as it leads to loss of time and unnecessary expenses, and in this respect, it is determined that the referral decision is contrary to the princi- ple of legal judge. — 12 — İbn Haldun Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2024/1 Giriş Hukuk, her bir coğrafyada mündemiç ve sosyal hayatı kuşatan düzen- dir. Maddi hukuk kişilerin hak ve yetkileri yanında yükümlülüklerini; şek- li hukuk ise maddi hukukun belirlediği hak ve borçlar çerçevesinde yargıla- ma yapar. Bir diğer ifadeyle şekli hukuk maddi hukukun belirlediği hakların nasıl kullanılacağını gösteren usul ve yöntem dalıdır. Bu hususiyet göz önü- ne alındığında, usul kuralları maddi hukuka öncülük etse de hakikatte, usul hukuku, kişilerin sahip olduğu hak, yetki, ödev ve borçlarını düzenleyen maddi hukuk kurallarının çözüm, yöntem ve işleyiş ve icrasını düzenlemek- le maddi hukuku takip eder. Bu vadide, hukuk da, hayatın çeperinde neş- vü nema bulması hasebiyle hayatın yörünge ve çeperinde hayata dair di- ğer ilim hayat icaplarından beslenerek tekâmül ve terakki eder. Dolayısıyla hukuk, pekâlâ tarih, coğrafya, sosyoloji, felsefe, edebiyat ve şiir ile düşün- ce tarihi ve envai ilim ve disiplinlerle etkileşim içinde mecra bulur. Hatta hukukun popüler kültürden dahi besleneceği düşüncesinden ilham alarak makalemizin başlığını “hükmün dikte edilmesi” olarak tercih ettik. Zira ha- yat, hukuka öncülük edecek, ne var ki hukuk, hayatın çeperini aşamayacak- tır. Bu minvalde hukuk, bizzat mündemiç olduğu toplumda neşvü nema bulduğuna ve hukukun hükmü de toplumda makes bulup, toplumsal sulh, sükûnet ve istikrarın ifadesi olduğuna göre bu duruma yönelik her olum- suz müdahaleden ve uygulamadan hem maddi hukuk hem de usul huku- ku sahasında kaçınılmalıdır. İşte eldeki çalışmaya sebep de ilk derece mah- keme hükmünün istinaf incelemesi sonucu başvurucunun talebinin kabul görmesi üzerine esas bakımından hatalı gördüğü ilk derece mahkemesi ka- rarına karşı, bölge adliye mahkemesinin karar vermekten imtina edip, kendi görüş ve kanaatini ilk derece mahkemesine dayatarak dosyayı kendi kanaa- ti doğrultusunda hüküm kurmak üzere ilk derece mahkemesine gönderme- sinin bu durumu bozduğu için söz konusu uygulama eldeki çalışmaya ha- yatiyet vermiştir. İstinaf incelemesi ilk derece mahkemesinin kararlarına karşı giden bir kanun yoludur. Bu çalışma istinaf kanun yolunun şart ve usullerine de- ğil, salt istinaf incelemesi sonucunda istinaf başvurusunun kabulü üzeri- ne ortadan kaldırılan ilk derece mahkeme hükmünün bölge adliye mah- kemesinin kanaati doğrultusunda karar verilmesi için dosyanın ilk derece — 13 — Dictation of Judgement mahkemesine gönderilmesine mahsus ve mümastır. Hükmün Anayasa, ka- nun ve hukuka uygun oluşan vicdani kanaate göre verilmesi Anayasanın emredici düzenlemesidir (AY. m. 138 f. 1). Aşağıda alt başlıklar hâlinde öncelikle istinaf başvurusunun kabulü üzerine bölge adliye mahkemesi- nin dosyayı ilk derece mahkemesine göndermesi ve müteakiben söz konu- su kararın usûl hukuku ve Anayasa çerçevesinde sonuçlarını inceleyeceğiz. I- HMK m. 353 f. 1/a İstinaf İncelemesinde Sınırlı Bir Bozucu Etkiyi Göstermektedir Kanun yolu ile ilk derece mahkemesi kararlarının hukuka uygunluğu- nun denetlenerek varsa ilk derece mahkemesi kararındaki eksikliklerin ta- mamlanması, yapılan hataların ortadan kaldırılması amaçlanır1. Bu amaçla yapılan denetim sonucunda hukuk yeknesak uygulanacak, hukukî istikrar (içtihat birliği) tesis edilmiş olacaktır. Ceza yargısından2 farklı olarak hu- kuk yargılamasında ülkemizde kanun yolu denetimi her ilk derece mahke- mesinin kararına karşı kabul edilmiş değildir. Malvarlığı haklarına ilişkin davalarda ilk derece mahkemesi kararlarının belirli bir parasal sınırın altın- da olması (2024 yılı için istinaf sınırı 28.250,- TL ve temyiz sınırı 378,290,- TL’dir) durumunda istinaf ve temyiz incelemesi yapılmamaktadır. Bu du- rum kanun yolu incelemesini daha da anlamlı hale getirmektedir. Zira kanun yolu denetimi sonucunda oluşan içtihat birliği ilk derece mahkeme- sinin kesin olarak verdiği kararlar için de dikkate alınmayı gerektirir. Kanun yolları özelliklerine göre düzeltici ve bozucu kanun yolu olarak ikiye ayrılır. Düzeltici özelliğe sahip kanun yolunda ilk derece mahkeme- si kararında tespit edilen hukuka aykırılık söz konusu kanun yolunda dü- zeltilmektedir. Bozucu kanun yolunda ise ilk derece mahkemesi kararında 1 Muhammet Özekes, Pekcanıtez Şerh, Cilt: III, s. 2150; Ali Cem Budak/ Varol Ka- raaslan, Medeni Usul Hukuku, 4. Bası, Ankara 2020, s. 367; Baki Kuru, İstinaf Siste- mine Göre Yazılmış Medenî Usûl Hukuku Ders Kitabı, 3. Bası, Ankara 2019, s. 468; Murat Atalı/İbrahim Ermenek, Medenî Usûl Hukuku, 3. Bası, Ankara 2021, s. 317; Ramazan Arslan/Ejder Yılmaz/Sema Taşpınar Ayvaz/Emel Hanağası, Medeni Usûl Hukuku, 9. Baskı, Ankara 2023, s. 635; Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Muham- met Özekes, Medenî Usûl Hukuku Ders Kitabı, 11. Bası, İstanbul 2023, s. 487; Yavuz Alangoya/M. Kâmil Yıldırım/Nevhis Deren Yıldırım, Medenî Usul Hukuku Esasları, 7. Baskı, İstanbul 2009, s. 447, Süha Tanrıver, Medenî Usûl Hukuku, Cilt: II, 2. Bası, Ankara 2022, s. 44, 45. 2 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ek 7 nolu Protokol (RG 25.03.2016, S.29664). — 14 — İbn Haldun Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2024/1 hukuka aykırılık tespit edilmekte ve fakat bunun düzeltilmesi için dosya ka- rarı veren mahkemeye geri gönderilmektedir3. Hukukumuzda temyiz kanun yolu bozucu nitelikteyken, istinaf ka- nun yolu düzeltici niteliktedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun m. 370, 371’e baktığımızda temyiz kanun yolunun sadece bozucu, m. 356 f. 2’ye baktığımızda ise istinaf kanun yolunun düzeltici kanun yolu olduğu anla- şılmaktadır. İstisnai olarak istinaf incelemesinde usûl hukukuna ilişkin bazı hata ve eksikliklerde istinaf incelemesinde bozucu nitelikte kararlar verile- bilmektedir. Bu hata ve eksiklikler HMK m. 353 f. 1 a bendinde sınırlı ola- rak sayılmıştır. Bu durumda bölge adliye mahkemesi karar verilmek üzere dosyayı kararı veren ilk derece mahkemesine veya uygun göreceği bir başka mahkemeye veya görevli veya yetkili ilk derece mahkemesine göndermek- tedir. Gönderme kararı kesin olarak verilmektedir. Bu ise hem verilen ka- rarın temyiz edilemeyeceğini hem de gönderilen mahkemenin karar doğ- rultusunda işlem yapmak zorunda olduğunu ifade etmektedir. Usûle ilişkin verilen bu kararlarla dosya kendisine gönderilen ilk derece mahkemesi bağ- lı olup, gönderme kararına göre hareket etmek zorundadır4. Örneğin, usu- lüne aykırı şekilde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmişse dosyayı incelemeye almak zorundadır. 7251 sayılı Kanunla (m. 35) HMK m. 353 f. 1 a 6’da ‘uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin top- lanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hak- kında karar verilmemiş olması’ şeklinde yapılan değişiklik zaten istisnai ola- rak bozucu özelliği kabul edilen istinaf denetiminin bu özelliğinin ispata ilişkin hususlarda denetimin kural olarak bozucu nitelikte olacağı şeklin- de anlaşılacağı endişesiyle eleştirilmiştir5. Öte taraftan öğretide bu deği- 3 Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 482. 4 Arslan/ Yılmaz/ Taşpınar Ayvaz/ Hanağası, s. 657. 5 Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Muhammet Özekes, “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendir- me”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi (150) 2020, s. 283 vd. (247-299); Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 500; Muhammet Özekes/Nilüfer Boran Güneysu, Deliller ve Hü- küm Eksikliği Yönünden İstinaf İncelemesi ve Kararı, İstanbul 2021, s. 89 vd.; Atalı/ Ermenek/ Erdoğan, s. 626 vd.; Cenk Akil, “22.07.2020 Kabul Tarihli Ve 7251 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle İstinafa İlişkin Olarak Yapılan Değişikliklerin Değerlendirilmesi”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl 12, Sayı: 45, Ocak 2021, s. 419 vd. (417-435); Nur Bola- yır, Cumhuriyetin 100. Yılında Medenî Usûl Ve İcra İflâs Hukukumuzun Gelişim Ve Değişim Süreci, İstanbul 2023, s. 781 (821-884). — 15 — Dictation of Judgement şikliğin dar istinaf sistemine uyumlu olduğu, dar istinaf sisteminde yargı- lamanın ağırlığının ilk derece mahkemesinde olduğunun kabul edildiği yönünde aksi yönde görüş de belirtilmiştir6. Öğretideki görüş farklılığının sebebi istinaf sisteminin bölge adliye mahkemesine dosyanın gönderilme- si konusunda taktir yetkisi verip vermediğine ilişkindir. İstinaf sisteminin dar ya da geniş olması dosyaya yeni vakıaların ileri sürülüp sürülemeyeceği yahut yeni delillerin sunulup sunulmayacağı ile ilgilidir7. İstinaf inceleme- si sonucunda dosyanın gönderilmesi ancak usule ilişkin gerekçelerle olabi- lir8. Zira bölge adliye mahkemesi usule ilişkin bir eksikliğin veya hatanın ol- madığı durumda verilen kararın esas bakımından haklılığını denetler ve bu durumda istinafın dar veya geniş olmasına göre vakıalar ve deliller tekrar- dan incelenir, değerlendirilir. Bu nedenle delillerin hiç toplanmamış veya değerlendirilmemiş olmasındaki usule ilişkin eksiklik esasa girmekten sakı- nılmasını ve bu sebeple gönderme kararını haklı gösterir. II- İstinaf Başvurusunun Kabulü Üzerine Dosyanın Esas Bakımından Hüküm Tesisi İçin İlk Derece Mahkemesine Gönderilmesi İstinaf, ilk derece mahkemesi nihai kararlara karşı gidilen olağan bir kanun yoludur. Nitekim m. 341’de ilk derece mahkemesinin hangi karar- larına karşı istinaf yoluna gidileceği tahdidi olarak belirlenmiştir. İstinaf in- celemesinin kamu düzenine aykırılık dışında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı da açıkça (m. 355 f. 1 c. 1) belirlenmiştir. Bu hususta tek istisnayı, kamu düzenine aykırılık durumu oluşturur ve bu husus re’sen dikkate alınır. İlk derece mahkemesi kararında HMK m. 353 f. 1 a bendinde sayı- lan usuli sebeplerden dolayı bir eksiklik veya hata söz konusu değilse bölge 6 Selçuk Öztek/Sema Taşpınar Ayvaz/Serdar Kale, “Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında 20 Mart 2020 Tarihli Kanun Teklifi’ne İlişkin Bazı Açıklamalar ve Kanun Teklifinin Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 149, 2020, s. 141 vd. (77-152); Ali Cem Budak, İlamat Torbası İstinaf Mahkemesi Karar İncelemeleri, 2020, s. 1, 2; Varol Karaaslan, “HMK m. 353/1-a Üzerine Bir İnceleme”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 22, Sayı: 37, Yıl: 2017, s. 235 (219-239). 7 Ejder Yılmaz, İstinaf, Ankara 2005, s. 22. 8 Özekes/ Boran Güneysu, s. 29. — 16 — İbn Haldun Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2024/1 adliye mahkemesi gönderme kararı vermez. Gönderme kararı verilmeyi ge- rektiren usule ilişkin bir eksiklik veya hata ilk derece mahkemesi tarafın- dan ortadan kaldırılmalıdır9. Çünkü bu durumda hükmün vakıalara göre doğru olup olmadığına yönelik bir istinaf incelemesini mümkün kılan bir ilk derece yargılaması yapılmış değildir10. Bu yoksa istinafta davanın esası- na ilişkin inceleme yapılacaktır11. Bölge adliye mahkemesi bu durumda da- vanın esası ile ilgili olarak ilk derece mahkemesi kararı usul ya da esasa uy- gun ise başvurunun esastan reddine (HMK m. 353 b 1), değilse başvuruyu kabul ederek ilk derece mahkemesini kaldırarak yeniden esas hakkında ka- rar vermektedir. Bölge adliye mahkemesi dosya üzerinden (HMK m. 353 b 2, 3) yahut duruşma yapmak suretiyle davanın esası hakkında karar ver- mektedir12. Bu kararla ilk derece mahkemesinin hükmü kısmen veya tama- men değişmektedir. İfademizi somutlaştırırsak ilk derece mahkemesi dava- nın reddine karar vermiş ve istinafta inceleme sonucunda davanın kabulü gerektiği sonucuna ulaşılmışsa bölge adliye mahkemesi, ilk derece mahke- mesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne; tersi durumda, yani ilk derece mahkemesinin davayı kabul ettiği faraziyede ise, bu kere ilk derece mahkemesinin kabul kararını kaldırarak davanın reddine karar verecektir13. 9 Arslan/ Yılmaz/ Taşpınar Ayvaz/ Hanağası, s. 657. 10 Tolga Akkaya, Medenî Usûl Hukukunda İstinaf, Ankara 2009, s. 324; Özekes, Pekcanı- tez Şerh, s. 2171; Özekes/ Boran Güneysu, s. 30. 11 Selçuk Öztek, Türk Medeni Yargılama Hukukunda İstinaf Ve Temyiz, Ankara 2021, s. 442. 12 Akkaya, s. 334; Öztek, İstinaf, s. 442. 13 “Bölge Adliye Mahkemesince; ilk derece mahkemesince verilen karara karşı şikâyetçi 3. kişi vekili tarafından sunulan istinaf dilekçesi ve kamu düzeni kapsamında yapı- lan inceleme neticesinde; davalı alacaklı tarafından Afyonkarahisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesine açılan ve 2021/422 esasa kaydı yapılan tasarrufun iptali davasında verilen ara karar ile dava konusu edilen şikâyetçiye ait 2, 9 ve 10 bağımsız bölüm nolu taşınmazlar ile diğer maliklere ait bağımsız bölümler üzerine ihtiyati haciz ko- nulmasına karar verilmiş ve bu karara yönelik şikâyetçi 3. Kişi tarafından yapılan itirazın aynı mahkeme tarafından 08.07.2021 tarihli ara karar ile reddine karar veril- diği, bu ret kararına yönelik istinaf başvurusunun Konya BAM 3. Hukuk Dairesinin 18.10.2021 tarih, 2021/1576-1575 E.K. sayılı ilamı ile reddine karar verildiği, verilen ihtiyati haciz kararının ihtiyati tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı olduğu, şikâyetçi 3. kişinin tüm mal varlığı aleyhine verilmiş bir ihtiyati haciz kararı olmadığı, 3. kişinin sorumluğunun sadece borçludan satın aldığı iddia edilen taşınmazlar ile sınırlı oldu- ğu, bu haliyle ihtiyati hacizlerin teminat karşılığında kaldırılmasına ilişkin İİK’nın 266. maddesinin somut olayda uygulanma imkânının bulunmadığı gerekçesiyle ilk derece mahkemesince şikâyetçi 3. kişinin talebinin reddine karar verilmesi gerekir- ken banka teminatı karşılığında ihtiyati hacizlerin kaldırılmasına karar verilmesinin hatalı olduğu kanaatiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden esas — 17 — Dictation of Judgement Her iki ihtimalde de bölge adliye mahkemesi yeniden yargılama yapmak- ta ve ilk derece mahkemesinin yerine geçerek karar vermektedir14. Bu ihti- maller kısmen kabul ve kısmen ret kararlarında da benzer şekilde görünüm kazanacaktır. Bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesinde verilen kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası hakkında verdiği karar düzeltici nite- liktedir15. Bu durumda verilen kararın eda, tespit ya da inşai hüküm niteli- ği önemli değildir. Uygulamada davanın esasına ilişkin istinaf taleplerinin haklı olduğu ve uyuşmazlığın esasına ilişkin inceleme yapıldığı durumlarda bölge adli- ye mahkemesi ilk derece mahkemesinin kabul ya da ret kararını kaldırmak- ta ne var ki kendi kanaatini taşıyan gerekçelerle birlikte hükmü vermesi için dosyayı ilk derece mahkemesine göndermektedir16. “O halde ilk derece mahkemesince yapılması gereken, dava dilekçe- sinde belirtilen ve iptali istenen taşınmazların tedavüllü kayıtları getirtile- rek, her bir taşınmaz için taleple bağlı kalınarak (tasarrufun iptali ve yahut da bedel tazmini) ve İİK’nın 281/2.maddesi gereğince ihtiyati haciz talebi konusunda değerlendirme yapılarak karar verilmesi olmalıdır.” gerekçesiyle istinaf talebi kabul edilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı üzerine mahkemece 16/03/2023 tarihli ara karar ile, hakkında hüküm kurularak talebin reddine karar verildiği görülmektedir.” Yargıtay 12. HD, 26.01.2023, 8055/ 511 (https://www.lexpera.com.tr/ictihat). 14 Hakan Pekcanıtez/Cemil Simil, İcra - İflas Hukukunda Şikâyet, İstanbul 2017, s. 443. 15 Akkaya, s. 334, 335. 16 “Gerek İİK’nın 277 ve devamı maddeleri, gerekse TBK’nın 19 maddesi kapsamında açılan tasarrufun iptali davaları ise tasarrufun aynına ilişkin olmayıp, alacağın tahsi- line yönelik, şahsi nitelikte davalardır. Bu davalarda, davanın kabul edilmesi halinde, olası davacı alacak ve eklentileri ile sınırlı olmak üzere tasarruf işleminin iptaline karar verilir. İİK’da, bu tür davalarda, geçici hukuki koruma tedbiri olarak kendine mahsus ihtiyati haciz yolu düzenlenmesi yapıldığından HMK’nın 389 ve devamı maddelerine göre, tasarruf konusu mal üzerine ihtiyati tedbir kararı verilemeyecektir. Bu nedenle ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, davalılar ve- killerinin istinaf başvurularının kabulü ile HMK’nın 353/1-a/6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın yukarıda belirtilen şekilde iş- lem yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir” İstanbul BAM 9. HD 25.10.2023, 436/1912 (yayınlanmamış bölge adliye mahkemesi kararı). — 18 — İbn Haldun Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2024/1 “...kaldı ki aynı dosya üzerinden hem tasarrufa konu mallara hem de takibin tarafı olmayıp icraya katlanma borcu olan üçüncü kişi Ferhat E.’in tüm mal varlığına haciz konulması takip hukukunda ölçülülük ve taşkın hacze sebebiyet vereceğinden Mersin ili, Tarsus ilçesi, İncirlikuyu mahalle- si, 111 Ada, 8 Parsel 14 no’lu bağımsız bölümde bulunan mesken bakımın- dan Ferhat E. adına kayıtlı taşınır, taşınmaz ve üçüncü şahıslardaki hak ve alacakları bakımından İİK 281/2. m. uyarınca ihtiyati haciz konulması hu- susunda mahkememizce verilen 08/12/2022 tarihli ara kararın 4 no’lu fık- rasının kaldırılmasına, 1, 2 ve 3 no’lu ara kararın devamına” dair karar veril- miştir. Davacı vekili bu ara karara karşı istinaf başvurusunda bulunmuştur. HMK’nın 355.maddesi gereğince, kamu düzeni ve istinaf sebepleri ile sınır- lı olmak üzere yapılan inceleme sonucunda: İİK’nın 283/2 maddesi gereğince iptal davası, üçüncü şahsın elinden çıkarmış olduğu mallar yerine geçen değere taalluk ediyorsa, bu değerler nispetinde üçüncü şahıs nakden tazmine (davacının alacağından fazla ol- mamak üzere) mahkûm edilmesi gerekir. Tasarrufun iptali davasında ihtiyati haciz talebi üzerine İİK’nın 281/2. maddesine göre, iptale tabi tasarrufların konusu olan mallar hakkında ala- caklının talebi üzerine ihtiyati haciz kararı verebilir. Teminatın lüzum ve miktarı mahkemece takdir ve tayin olunur. İİK’nın 281/2.maddesinin 2.cümlesi ile de aleyhlerine nakden tazmin talep edilenler yönünden temi- natsız ihtiyati haciz kararı verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Somut uyuşmazlıkta davalı Ferhat E. tasarrufa konu taşınmazlardan Mersin ili, Tarsus ilçesi, İncirlikuyu mahallesi, 111 Ada, 8 Parselde bulu- nan 14 bağımsız bölüm vasıflı taşınmazı satarak mal varlığından çıkartmış, davacı da tazminat talep etmiştir. Borçlu birden fazla taşınmazını elden çı- kartmış ise de açılan tasarrufun iptali davasında devir edilen tüm taşınmaz- lar için tasarrufun iptali talep edilebilir. Her bir taşınmaz için iptal koşulla- rı ayrı ayrı değerlendirilerek sonucuna göre koşullar oluşmuş ise tasarrufun iptaline karar verilecektir. Yine tasarrufun iptali davasında taşkın haciz id- diası dinlenmez. Bu nedenle ilk derece mahkemesince bedele dönüşen da- vada davalı 3. kişiler, tazminat miktarı kadar tüm malvarlıkları ile sorumlu olduklarından mahkemece her bir taşınmaz için ayrı ayrı olarak yaklaşık is- pat kuralına göre değerlendirme yapılarak davanın niteliği, mevcut delil du- rumu dikkate alınarak ve ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için tam bir ispat — 19 — Dictation of Judgement koşulu da aranmadığından, İİK’nın 281/2. maddesi uyarınca ihtiyati haciz koşulları değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken, açıklanan gerekçe ile talebin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir. KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-Dosyanın belirtilen şekilde işlem yapılarak karar verilmek üzere Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,…” İstanbul BAM 9. HD, 08.06.2023, 891/1098 “Dosya kapsamı, mevcut delil durumu, ileri sürülen istinaf sebepleri, istinaf sebepleriyle bağlılık ve kamu düzeni ilkesi dikkate alındığında; Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan rapor yetersiz- dir. Söyle ki; arsa niteliğindeki taşınmaza değer biçilirken emsal olarak de- ğerlendirmeye alınan taşınmazların özel amaçlı olmaması, dava konusu ta- şınmazla benzer yüzölçümlü̈, mümkün olduğu kadar aynı mahalle ve satış tarihinin değerlendirme tarihine yakın olması gerekir. Dava konusu taşınmazla emsal taşınmazın eksik ve üstün yönleri belir- lenirken, dava konusu ve emsal taşınmazların konumları, imar durumları ve emlak metrekare rayiç değerleri de dikkate alınarak değerlendirmenin ge- rekçeleriyle birlikte somut ve hayatın olağan akışına uygun olarak yapılma- sı gerekir. Emsal karşılaştırması sonucunda taraflar arasında dengeyi sağ- layacak adil ve hakkaniyete uygun bir bedel belirlenmelidir. Bilirkişi kök raporunda emsal olarak alınan taşınmazlar eski tarihli satış olup dava konu- su taşınmaz ile emsal taşınmazın emlak vergi rayiçleri arasındaki kat oranı ve dava konusu taşınmaza emsal olarak alınan 1011, 895 ve 1612 parselle- rin, değerlendirme tarihine göre eski olan satış tarihleri gözetildiğinde, satış tarihinden dava tarihine kadar geçen süre içinde, gayrimenkul sektöründe, endekslerin üzerinde seyreden artış gözetilmeksizin, aza hükmeden bilirki- şi raporu denetlenmeden hüküm kurulması, doğru görülmediğinden, kara- rın kaldırılmasına, iade nedenine göre sair istinaf itirazları incelenmezsiniz davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağı- daki şekilde karar verilmiştir. — 20 — İbn Haldun Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2024/1 HÜKÜM: Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Yukarıda yazılı nedenle; Küçükçekmece 11. Asliye Hukuk Mahke- mesinin 30/05/2022 tarih ve 2021/502- 2022/191 sayılı kararının KAL- DIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine İADESİNE,” İstanbul BAM 5. HD, 02.11.2023, 2598/192517. Bu kararlarda ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesinde kal- dırıldığı ve fakat istinafın uyuşmazlığın esasına ilişkin karar vermeyerek işaret ettiği hususların dikkate alınarak karar vermesi için dosyayı ilk derece mah- kemesine gönderdiği anlaşılmaktadır. Her geçen gün bu mahiyette kararların sayılarının arttığı görülmektedir. Bu kararlar istinaf sistemine aykırı olmak- la birlikte bir nevi ilk derece mahkemesine talimat vermek anlamına geldi- ğinden ilk derece mahkemesinin verdiği hüküm, dikte edilen hüküm olarak değerlendirilecektir. İlk derece mahkemesine verilen talimat belirtilen gerek- çelerin tamamlanarak anılan yönde karar verilmesinin istenilmesidir. Bunun yanında, karar gerekçe ile bir bütünlük arz etmektedir. Zira gerekçe bir mah- kemenin ulaştığı kanaatin hukukî ve mantıkî dayanağıdır. Şayet istinaf ince- lemesi sonucunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu kabul ederek ilk derece mahkemesinin ulaştığı hükmün aksine bir kanaate ulaşıyorsa bu hükmü bizatihi kendisi vermelidir. Bu nedenle bölge adliye mahkemesinin ulaşmış olduğu kanaatin gerekçesini açıklayıp hükmü ilk derece mahkemesi- ne bırakması hükmün ikiye bölünmesi anlamına da gelecektir. III- Bölge Adliye Mahkemesinin Gönderme Kararına Karşı Direnilememesi Bölge adliye mahkemesinin gönderme kararı sadece m. 353 f. 1 a kap- samında usûlî gerekçelerle verilebilecek olup, bu kararlar kesin verilmekle dosya kendisine gönderilen mahkeme karar doğrultusunda hareket etmek zorundadır. İstinaf incelemesi sonucu uyuşmazlığın esasına ilişkin ulaştı- ğı sonuçlar hakkında bölge adliye mahkemesi kendisi karar vermek zorun- dadır18. Bu karar ya istinaf başvurusunun esastan reddi şeklinde ya da esa- 17 Yayınlanmamış bölge adliye mahkemesi kararı. 18 Selçuk Öztek, “Adalet Bakanlığı Üst Mahkemeler Hukuk Komisyonu Tarafından Ha- zırlanmış Olan Üst Mahkemeler Tasarısı”, Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, İzmir 2000, s. 104; Deniz Meraklı Yayla, Medenî Usûl Hukuku’nda İstinaf Kanun Yolunda Yeniden Tahkikat Yapılması, Ankara 2014, s. 64. — 21 — Dictation of Judgement sa ilişkin hüküm vermek şeklinde olacaktır. Bu nedenle esasa ilişkin verilen kararlara karşı başvuru mümkünse (m. 361, 362) temyiz kanun yoluna baş- vurulabilecektir. Bölge adliye mahkemesinin uyuşmazlığın esasına ilişkin değerlendirme yaparak bu hususta verilecek kararı ilk derece mahkemesi- ne göndererek ona bırakması istinaf sistemine aykırıdır. Üstelik öngörül- memiş bu husus hakkında gönderme kararlarının m. 353 f.1 a belirtilerek kesin şekilde verilerek gönderilmesi ve ilk derece mahkemesinin bu karar- lara karşı direnme gibi bir hukuki yola başvurmasının da mümkün olama- ması bölge adliye mahkemelerinin temyiz rolünü üstlenerek19 rol çaldıkla- rını göstermektedir. HMK’nın 373. maddesinde Yargıtay’ın bozma kararına karşı kararı ilk derece mahkemesinin veya bölge adliye mahkemesinin direnebileceği hüküm altına alınmıştır. Temyiz kanun yolu, istinaf kanun yolundan fark- lı olarak sadece hukuka uygunluk denetimi yapmakta olup, verdiği bozma kararına ilk derece mahkemesi direnebilmektedir. Oysaki istinaf inceleme- si sonucunda istinaf başvurusunun haklı bulunarak ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması sonucu uyuşmazlığın esası incelenerek verilen gön- derme kararına bu türden bir gönderme kararının verilebileceği kanunda düzenlenmemiş olduğundan ilk derece mahkemesi direnme kararı vereme- yecek ve gönderme kararına uygun işlem yapmak zorunda kalmaktadır. Bu sebeple makale başlığında da belirttiğimiz üzere istinaf başvurusunun kabu- lü üzerine uyuşmazlığı esas bakımdan inceleyen bölge adliye mahkemesi- nin bu hususta gönderme kararı vermesi ve dayatması sonucunda ilk derece mahkemesinin direnememesi, inanmadığı bir hükme imza atması savunma hakkının ve hâkimlerin vicdani kanaate göre karar vermesi gerektiğine dair Anayasadaki amir hükmün çiğnenmesidir. Halbuki bölge adliye mahke- mesinin istinaf başvurusunu kabul edip uyuşmazlığın esasına ilişkin değer- lendirme yapması ve ilk derece mahkemesinin ulaştığı hükmün aksi yön- de bir kanaate ulaşması durumunda kararı da bizatihi kendisinin vermesi hem Anayasa’nın hem de Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun bir gereğidir. İstinafta bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu haklı bulursa dava- nın esası hakkında karar vermeden önce öncelikle ilk derece mahkemesinin 19 Bu durumda esasa ilişkin bir kontrol mahkemesi gibi karar verilmektedir. Cenk Akil, İstinaf Kavramı, Ankara 2010, s. 217. — 22 — İbn Haldun Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2024/1 kararının kaldırılmasına karar verir. Kaldırma kararıyla amaçlanan nihai ka- rarın iptal edilmesidir20. İstinaf incelemesi sonucunda bölge adliye mah- kemesinin istinaf başvurusunu haklı görmesi, ilk derece mahkemesinin kararının isabetli olmadığına işaret etmektedir. Dolayısıyla ilk derece mah- kemesinin kararının kaldırılması kararı ile birlikte dosya ilk derece mahke- mesine gönderilmeden bölge adliye mahkemesi kendisi uyuşmazlık hak- kında karar vermelidir. Kaldırılan ilk derece mahkemesi hükmü ile birlikte dosyanın bölge adliye mahkemesi tarafından karara bağlanması gerekirken karar vermek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesi kanaat ile gerek- çenin ilk derece mahkemesine zorla kabullendirilmek istenmesidir. Uygu- lamada verilen kararlar bahsini ettiğimiz üzere hükmün ilk derece mahke- mesine dikte ettirilmesi yönünden hukuka aykırıdır. IV- Bölge Adliye Mahkemesinin Kanaati Yönünde Hüküm Tesisinin Usûl Hukuku Açısından İrdelenmesi 1- Bölge Adliye Mahkemesinin Uyuşmazlığın Esasına İlişkin Usûli İm- kanları Kullanmaktan Sakınması Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda istinaf incelemesi hukuka uygun- luk denetiminden ibaret değildir, istinafta aynı zamanda vakıaya uygun şe- kilde karar verilip verilmediği de incelenmektedir21. Usûl hukuku bakı- mından sorun görülmeyen ilk derece mahkemesi hükmü vakıaya uygun olmayan bir değerlendirmeyi içerebilir. Bu durumda uyuşmazlığın esasına ilişkin karar da bölge adliye mahkemesi tarafından verilmelidir22. Bölge ad- liye mahkemesi kanunda kendisine tanınan imkanlar dahilinde uyuşmazlı- ğı esas bakımdan karara bağlama imkanına sahiptir23. İstinaf sisteminin dar veya geniş olması bu hususta bir engel oluşturmaz. İstinaf sisteminde böl- ge adliye mahkemesinin kural olarak ilk derece mahkemesinde yargılamaya 20 Akkaya, s. 323. 21 Öztek, İstinaf, s. 68; Akil, İstinaf, s. 205. 22 Yılmaz, İstinaf, s. 71; Akil, s. 198; Muhammet Özekes, 100 Soruda Medenî Usûl Hu- kukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi İstinaf ve Temyiz, 3.Bası, Ankara 2016, s. 93 (100 Soruda); Mehmet Fatih Ülkü, “İstinaf Mahkemelerinin Yeniden Karar Vermekten Kaçınmasının Yarattığı Sorunlar Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi, 2023/4, s. 547 (533-556). 23 Meraklı Yayla, s. 64, 65; Tanrıver, s. 55. — 23 — Dictation of Judgement getirilen vakıaları ve sunulan delilleri incelemesi24 aynı kapsamda kalarak esas hakkında karar veremeyeceği anlamına gelmez. Bu durumda ilk dere- ce mahkemesine dosyanın gönderilmesi ile esas bakımdan onun karar ver- mesini istemesi ile bölge adliye mahkemesinin aynı çerçevede esasa ilişkin karar vermesi arasında birini diğerine göre daha avantajlı kılan bir fark bu- lunmamaktadır. Bölge adliye mahkemesi de esasa ilişkin incelemesini ya- parken evvelden dinlenen tanığı çağırıp dinleyebilir, bilirkişi incelemesi yaptırabilir. Diğer bir deyişle ilk derece mahkemesine dosyayı göndermiş olduğu durumda onun tarafından yapılabilecek işlemleri kendisinin de yapması25 ve esas hakkında karar vermesi mümkündür26. Bu nedenle bölge adliye mahkemesinin uyuşmazlığın esasına ilişkin gönderme kararı verme- si kendi işini ilk derece mahkemesine yaptırmaktır. Bu durumda bilhassa duruşma yapmak asıl olduğuna göre duruşma- lı inceleme sonucunda davanın temeli olan vakıalarla ve onları temsil eden delillerle temas sağlanmış ve incelenmiş olup27, esasa ilişkin uyuşmazlığın çözümü bakımından bölge adliye mahkemesinin kanaati buna göre oluş- muştur. Bu nedenle doğrudanlık ilkesi bakımından bir ihlâlin söz konusu olmayacağı da tereddütsüz kabul edilmelidir. Bu minvalde istinaf kanun yo- lunda istinaf başvurusunun kabulü üzerine bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesinin kararını ortadan kaldırarak kendi kanaati doğrultu- sunda karar vermesi için dosyayı ilk derece mahkemesine göndermesi usul kurallarının ve yargılama ilkelerinin açıkça bertaraf edilmesidir. 2- Bölge Adliye Mahkemesinin Tespitlerinin İlk Derece Mahkemesi Hükmüne Gerekçe Yapılması 24 Nevhis Deren Yıldırım, “Teksif İlkesi Açısından İstinaf ”, İstinaf Mahkemeleri Ulusla- rarası Toplantı, 7-8 Mart 2003, Ankara 2003, s. 269 (267-284); Nevhis Deren Yıldı- rım, “Kanun Yollarına Dair Bazı Düşünceler”, Medenî Usûl Hukukçuları Toplantısı VI - İzmir 2007, Ankara 2008, s. 10 (3-17); Akil, İstinaf, s. 262. 25 Aziz Serkan Arslan, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Çerçevesinde Medeni Usul Hukukunda Delillerin Toplanması Ve Doğrudanlık İlkesi, Ankara 2012, s.245 vd. 26 Özekes/Boran Güneysu, s.53. 27 Arslan, s. 246; Murat Özgür Çiftçi, Medeni Yargılama Hukukunda İstinaf, 3. Baskı, An- kara 2016, s.522. — 24 — İbn Haldun Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2024/1 Bir hükmün gerekçesi, mahkemenin sabit gördüğü vakıalar ile hüküm fıkrası arasında köprü görevi sağlayan bir unsurdur28. Gerekçe bu özelliği nedeniyle tarafların açıklamalarının ve sunulan delillerin yargı mercii tara- fından dikkate alındığını göstermekle hukuki dinlenilme hakkının da bir tezahürüdür29 (m. 27, Anayasa m. 36). Zira şeffaflık, denetlenebilirlik ve hesap verilebilirlik kapsamında keyfiliği önleyen gerekçe, hükmün kurucu unsuru mahiyetiyle hukuki kimliği ve meşruiyetidir. Gerekçe30 hükmün hu- kuki kimliği ve meşruiyeti bağlamında31, hak arama özgürlüğü, adil yargı- lanma ve hukuki dinlenilme hakkı zaviyesinden ilgili tarafların kanun yolu- na başvurabilmelerini mümkün kılarak32 kararın denetimini sağlamaktan33 başka şeffaflık, denetlenebilirlik ve hesap verilebilirlik bağlamında, keyfili- ği önleyip yargıya olan güveni artıracak ve içtihat zenginliği ile hukukun ge- lişimine katkı sağlayacaktır. Bu önemi sebebiyle mahkemenin gerekçedeki tespitleri değerlendirilmesi ve bunun sonucunda hükmü vermesi gerekir. Bunun yerine bölge adliye mahkemesinin gerekçe oluşturup oluşturduğu gerekçe doğrultusunda hüküm verilmesini dikte etmesi hükmün gerekçe- sinin de dayatıldığı anlamına gelir. İlk derece mahkemesinin bölge adliye mahkemesinin kanaati doğrultusunda gerekçe oluşturması inanmadığı bir kararı vermesi anlamı taşıyabilir. 28 Kuru, Usul III, s. 3052. Bu unsur Yargıtay’ın bir kararında da belirtilmektedir; “Ge- rekçe, hâkimin (mahkemenin) tespit etmiş olduğu maddi vakıalar ile hüküm fıkrası arasında bir köprü görevi yapar. Gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki esas- lar açıklanır. Hâkim, tarafların kendisine sundukları maddi vakıaların hukuki niteliği- ni kendiliğinden (re’sen) araştırıp bularak hükmünü dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini gerekçede açıklar.” Yargıtay 8. HD 02.12.2020, 2018/6751, 2020/7791 (https://www.lexpera.com.tr/ictihat). 29 Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 20023, s.31. 30 Muharrem Kılıç, “Gerekçeli Karar Hakkı: Yargısal kararların Rasyonalitesi”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl 12, s.47, Temmuz 2021, s.6. “Yargılama hukuku açısın- dan gerekçe, neden- sonuç ilişkisinin neden kısmına dair bir mantıksal sorgulamaya karşılık gelmektedir.” 31 Kılıç, s. 4. “Böylelikle kararların rasyonel gerekçeler üzerinden temellendirilmesi, ta- raflar açısından temel bir insan hakkı olarak ortaya çıkmaktadır.” 32 Kılıç, s. 4. 33 Kılıç, s. 4. — 25 — Dictation of Judgement Bölge Adliye Mahkemesinin Kendisinin Karara Bağlayacağı Uyuş- mazlığın Kendisinin Belirlediği Kapsamda İlk Derece Mahkemesinin Ka- rara Bağlaması Amacıyla Gönderme Kararı Vermesi Usûl Ekonomisi İlke- sinin İhlâlidir. Anayasa’nın 141. maddesine göre bir yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. Usûl ekonomi- si olarak ifade edilen bu ilke Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 30. mad- desinde ‘yargılamanın makul sürede yapılması’, ‘düzenli biçimde yürütül- mesi’ ve ‘gereksiz gider yapılmaması’ şeklinde unsurları34 belirtilerek ifade edilmiştir. Bu unsurlardan birinin ihlâli halinde yargılama usûl ekonomisi ilkesine aykırı olur. Bu ilke emredici mahiyette olup, hâkim bu ilkeye uygun olacak şekilde yargılamanın yürütülmesine dikkat etmeli, yeterli derecede ihtimam göstermelidir. Sadece ilk derece mahkemesi bakımından değil, ka- nun yolu incelemesinde de usûl ekonomisine uygun bir inceleme yapılması gerekeceğinden, bölge adliye mahkemesi istinaf incelemesini makul sürede ve gereksiz masraf yapılmasına yol açmadan sonuçlandırmalıdır. Bölge adliye mahkemesi istinaf incelemesinde uyuşmazlığın esasa iliş- kin değerlendirmesinde ilk derece mahkemesinin vakıaya hukukun uygu- lanmasında bir hata veya eksiklik tespit etmişse istinaf başvurusunu kabul edecektir. Bu halde esasa ilişkin incelemenin sonuçlandırılması bölge ad- liye mahkemesine ait bir görevdir. Bölge adliye mahkemesinin bu görevi- ni yerine getirmek yerine gönderme kararı vermesi yargılanmanın uzama- sına ve gereksiz masraf yapılmasına yol açacaktır. Bu şekilde yargılamanın bu unsura aykırı yürütülmesi ve uzaması yargıya olan güveni sarsacaktır35. Gönderme kararının kesin verildiği, ilk derece mahkemesinin verilen ka- rar doğrultusunda gerekçe oluşturup hüküm vermek zorunda olduğu dik- kate alındığında ilk derece mahkemesine yapılacak gönderme kararı bir ta- limat niteliğinde olacak ve bu durum iddialarının ve delillerinin istenildiği hızla karşılanmaması durumuyla karşılaşan kişilerin hukuka olan güvenle- rini de sarsacaktır36. 34 Bu unsurlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Cumhur Rüzgaresen, Medeni Muhakeme Hukukunda Usul Ekonomisi İlkesi, Ankara 2013, s. 133 vd.; Ejder Yılmaz, “Usul Eko- nomisi”, AÜHFD, Cilt: 57, Sayı: 1, Mart 2008, s. 251 vd. (243-274). 35 An. Mah., 23.01.2014, 2013/3282; 02.07.2013, 2012/13 sayılı kararları (https:// www.resmigazete.gov.tr). 36 Rüzgaresen, s.298. — 26 — İbn Haldun Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2024/1 V- Bölge Adliye Mahkemesinin Kanaati Yönünde Hüküm Tesisinin Anayasa Açısından İrdelenmesi Hâkimler, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kana- atlerine göre hüküm verirler. Anayasa’nın bu amir hükmü gereği ilk de- rece mahkemesi yaptığı yargılamanın gerekçesini kendisi oluşturacak ve hükmünü de buna göre verecektir. İstinaf incelemesi sonucu bölge adliye mahkemesinin esasa ilişkin gönderme kararı vermesi gönderme kararında belirttiği yönde inceleme yapmak zorunda olması bu amir hükümle uyum- lu olmayacaktır. İstinaf incelemesinin uyuşmazlığın esasına ilişkin yapıldı- ğı durumda davanın görüldüğü mahkeme artık ilk derece mahkemesi değil- dir. Bölge adliye mahkemesinin esasa ilişkin yaptığı tespitlere göre gerekçe oluşturması, bu hususta tahkikatı kendisinin yapması kanunî hâkim gü- vencesi37 ile uyumlu olacaktır. İstinaf mahkemesinin bu durumda ilk de- rece mahkemesine yapması gereken görevi gönderme kararı ile nakletme- si kanunî hâkim güvencesinin ihlâli olarak kabul edilmelidir. Bu karar haklı olarak öğretide idare hukuku anlamında ‘fonksiyon gaspına’ benzetilmiş- tir38. İlk derecenin mahkemesinin bölge adliye mahkemesinin gönderme kararı ile yetkilendirilerek inanmadığı kanaatin aksine hükme zorlanması kanunî hâkim güvencesine aykırılık dolayısıyla bir Anayasa ihlâlidir. Sonuç 1- İstinaf incelemesinde dosyanın usûlî gerekçelerle ilk derece mahke- mesine gönderilmesi bozucu nitelikte bir kanun yolu incelemesidir. 2- İstinaf başvurusunun kabul edilerek uyuşmazlığın esasının ince- lenmesi durumunda karar bölge adliye mahkemesi tarafından ve- rilmelidir. Bu durumda ilk derece mahkemesine gönderme kararı verilmesi, bu kararların kesin olarak verildiği ve bağlayıcı olduğu da düşünüldüğünde; gönderme kararının, 37 Bu güvence Anayasa’nın 142. maddesine göre mahkemenin görev ve yetkisinin kanunla düzenlenmiş olması durumunu ifade edip, görevi ve yetkisi dışında kalan hususlarda bir mahkemenin karar vermesi, diğer bir deyişle bir başka mahkemenin kendi görevine ve yetkisine girmeyen bir hususta karar vermesi anılan amir hükme aykırı olacaktır.Süha Tanrıver, “Tabii Hâkim İlkesi ve Medenî Yargı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 104, 2013, s. 14 vd. (11-35). 38 Özekes/ Boran Güneysu, s. 62. — 27 — Dictation of Judgement a- Hâkimin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani ka- naatine göre karar vermesi gerektiğine ilişkin amir hükme aykırı olduğu, b- Bozucu nitelikte olduğu, c- Bölge adliye mahkemesinin uyuşmazlığın esasına ilişkin karar ver- mesini sağlayan usûlî olanaklardan kaçındığı, d- İlk derece mahkemesinin inanmadığı bir kararı vermek zorunda kaldığı, e- Sonuçları itibarıyla zaman kaybına ve gereksiz masraf yapılmasına yol açtığından usûl ekonomisinin ihlâline yol açtığı, f- Kanunî hâkim ilkesine aykırı olduğu, tespit edilmektedir. Bu itibarla, bölge adliye mahkemesinin uyuş- mazlığın esasına ilişkin olarak gönderme kararı vermemesi, bu is- tisna yapılacaksa da bu istisnanın çok sıkı şartlara bağlı kalınarak yapılması gerekir. — 28 — İbn Haldun Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2024/1 Kaynakça (Yararlanılan Eserler) Akil, Cenk, İstinaf Kavramı, Ankara 2010. (İstinaf) Akil, Cenk, “22.07.2020 Kabul Tarihli Ve 7251 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Ka- nunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle İstinafa İlişkin Olarak Yapılan Değişikliklerin Değerlendirilmesi”, Türkiye Adalet Aka- demisi Dergisi, Yıl 12, Sayı: 45, Ocak 2021. Akkaya, Tolga, Medenî Usûl Hukukunda İstinaf, Ankara 2009. Alangoya, Yavuz/ Yıldırım, M. Kâmil/ Deren Yıldırım, Nevhis, Medenî Usul Huku- ku Esasları, 7. Baskı, İstanbul 2009. Arslan, Aziz Serkan, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Çerçevesinde Medeni Usul Hukukunda Delillerin Toplanması Ve Doğrudanlık İlkesi, Ankara 2012. Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder/Taşpınar Ayvaz, Sema/Hanağası, Emel, Medeni Usûl Hukuku, 9. Baskı Ankara 2023. Atalı, Murat/Ermenek, İbrahim, Medenî Usûl Hukuku, 3. Bası, Ankara 2021. Bolayır, Nur, Cumhuriyetin 100. Yılında Medenî Usûl Ve İcra İflâs Hukukumuzun Ge- lişim Ve Değişim Süreci, İstanbul 2023. Budak, Ali Cem, İlamat Torbası İstinaf Mahkemesi Karar İncelemeleri, 2020. Budak, Ali Cem/Karaaslan, Varol, Medeni Usul Hukuku, 4. Bası, Ankara 2020. Çiftçi, Murat Özgür, Medeni Yargılama Hukukunda İstinaf, 3. Baskı, Ankara 2016. Deren Yıldırım, Nevhis, “Teksif İlkesi Açısından İstinaf ”, İstinaf Mahkemeleri Ulus- lararası Toplantı, 7-8 Mart 2003, Ankara 2003. Deren Yıldırım, Nevhis, “Kanun Yollarına Dair Bazı Düşünceler”, Medenî Usûl Hu- kukçuları Toplantısı VI – İzmir 2007, Ankara 2008. Karaaslan, Varol, “HMK m. 353/1-a Üzerine Bir İnceleme”, Dokuz Eylül Üniversite- si Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 22, Sayı: 37, Yıl: 2017. Kılıç, Muharrem, “Gerekçeli Karar Hakkı: Yargısal kararların Rasyonalitesi”, Türki- ye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl 12, S. 47, Temmuz 2021. Kuru, Baki, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medenî Usûl Hukuku Ders Kitabı, 3. Bası, Ankara 2019. Özekes, Muhammet, 100 Soruda Medenî Usûl Hukukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi İstinaf ve Temyiz, 3.Bası, Ankara 2016 (100 Soruda). Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2023. Özekes, Muhammet, Pekcanıtez Usûl Şerhi, Cilt: III. Özekes, Muhammet/Boran Güneysu, Nilüfer, Deliller Ve Hüküm Eksikliği Yönün- den İstinaf İncelemesi ve Kararı, İstanbul 2021. Öztek, Selçuk, “Adalet Bakanlığı Üst Mahkemeler Hukuk Komisyonu Tarafından Hazırlanmış Olan Üst Mahkemeler Tasarısı”, Yargı Reformu 2000 Sempozyu- mu, İzmir 2000. — 29 — Dictation of Judgement Öztek, Selçuk, Türk Medeni Yargılama Hukukunda İstinaf ve Temyiz, Ankara 2021. Öztek, Selçuk/Taşpınar Ayvaz, Sema/ Kale, Serdar, “Hukuk Muhakemeleri Kanu- nu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında 20 Mart 2020 Tarihli Kanun Teklifi’ne İlişkin Bazı Açıklamalar ve Kanun Teklifinin Değerlendiril- mesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 149, 2020. Meraklı Yayla, Deniz, Medenî Usûl Hukuku’nda İstinaf Kanun Yolunda Yeniden Tah- kikat Yapılması, Ankara 2014. Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medenî Usûl Hukuku Ders Kitabı, 11. Bası, İstanbul 2023. Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet, “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında De- ğerlendirme”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 150, 2020. Pekcanıtez, Hakan/Simil, Cemil, İcra – İflâs Hukukunda Şikâyet, İstanbul 2017. Rüzgaresen, Cumhur, Medeni Muhakeme Hukukunda Usul Ekonomisi İlkesi, Ankara 2013. Ülkü, Mehmet Fatih, “İstinaf Mahkemelerinin Yeniden Karar Vermekten Kaçın- masının Yarattığı Sorunlar Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi, 2023/4. Tanrıver, Süha, “Tabii Hâkim İlkesi ve Medenî Yargı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 104, 2013. Tanrıver, Süha, Medenî Usûl Hukuku, Cilt: II, 2. Bası, Ankara 2022. Yılmaz, Ejder, İstinaf, Ankara 2005. (İstinaf) Yılmaz, Ejder, “Usul Ekonomisi”, AÜHFD, Cilt: 57, Sayı: 1, Mart 2008.